Linee guida ANAC – dimostrazione circostanze di esclusione

L’ANAC ha pubblicato sul suo portale l’aggiornamento delle Linee guida n. 6 approvate con delibera dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 20165, resosi necessario a seguito dell’entrata in vigore del decreto correttivo d.lgs. 56/2017.

Le suddette Linee guida recano “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice“.

A tal proposito, ricordiamo che l’art. 80 (Motivi di esclusione) comma 5 lett. c) del Codice D.Lgs. 50/2016, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalle procedure d’appalto il concorrente qualora essa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Le Linee guida stabiliscono che, in relazione alle suddette ipotesi di esclusione, rilevano gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, a prescindere dalla natura, civile, penale o amministrativa, dell’illecito stesso.

In particolare, rilevano le condanne non definitive per i seguenti reati, elencati dalle Linee guida a titolo semplificativo:

1. abusivo esercizio di una professione;
2. reati fallimentari (bancarotta semplice e fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
3. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, reati societari, delitti contro l’industria e il commercio;
4. reati urbanistici;
5. reati previsti dal d.lgs. 231/2001.

Rilevano anche le condanne non definitive per taluno dei reati di cui agli articoli 353 (turbata libertà degli incanti), 353 bis (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente), 354 (astensione dagli incanti), 355 (inadempimento di contratti di pubbliche forniture) e 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture), che la stazione appaltante è tenuta a valutare. Le condanne definitive per tali reati, invece, costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 1 lett. b) del Codice.

Le Linee guida stabiliscono che la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato la risoluzione anticipata, ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie.

Tra i comportamenti che l’ANAC, a titolo esemplificativo, individua quali rilevanti, rientrano:

1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
3. l’adozione di comportamenti scorretti;
4. il ritardo nell’adempimento;
5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante.

Rilevano altresì, quali gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della staziona appaltante in ordine alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’adozione di provvedimenti di esclusione o all’attribuzione dei punteggi, così come il tentativo di ottenere informazioni riservate in relazione al nominativo di altri concorrenti o al contenuto di offerte presentate.

Il punto VII delle Linee guida individua alcune ipotesi di misure di “self-cleaning” di cui all’art. 80, comma 7 del codice, in base alle quali l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione.

L’adozione di tali misure deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte; esse devono essere individuate nel DGUE.

Oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi formalmente e concretamente impegnato a risarcire il danno causato dall’illecito, possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione:

1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3. la rinnovazione degli organi societari;

4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento;
5. la dimostrazione che il fatto è stato compiuto nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.

Le valutazioni della stazione appaltante in relazione alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico e la decisione assunta deve essere adeguatamente motivata.

all: 71_Linee guida ANAC n. 6

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