indicazioni ANAC sulle verifiche dei requisiti generali negli appalti pubblici
Circolari AppaltiA seguito dell’emanazione del decreto correttivo al codice dei contratti pubblici, l’ANAC, con comunicato del proprio Presidente, è tornato nuovamente a trattare l’argomento relativo alla definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e quello dello svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti attraverso l’utilizzo del modello DGUE.
Tale Comunicato, di data 8 novembre 2017, sostituisce il precedente del 26/10/2016.
L’ANAC affronta innanzitutto l’aspetto relativo a quali soggetti, ai sensi dell’art. 80 commi 1 e 3 del D. Lgs. 50/2016, siano da sottoporre alla verifica circa l’assenza di reati, in relazione ai diversi sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali, i quali come noto possono articolarsi in:
- a) sistema cosiddetto “tradizionale”, ai sensi degli artt. 2380-bis e ss. del codice civile, che prevede la presenza di un consiglio di amministrazione e di un collegio sindacale;
- b) sistema cosiddetto “dualistico”, disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. del codice civile, nel quale è prevista la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza;
- c) sistema cosiddetto “monistico”, regolamentato dall’art. 2409-sexiesdecies, comma 1 del codice civile, che si articola nella presenza di un consiglio di amministrazione e di un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.
Con riferimento a detti sistemi di amministrazione e controllo, l’assenza dei reati di cui all’art. 80, comma 1 del Codice dei contratti pubblici va verificata in capo:
– ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (cioè al presidente del consiglio di amministrazione, all’amministratore unico, agli amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività per le quali abbiano poteri di rappresentanza);
– ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
– ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Con riferimento all’inciso “ivi compresi institori e procuratori generali”, introdotto al comma 3 dell’art. 80 dal decreto correttivo D. Lgs. 56/2016, l’ANAC precisa che tra i «soggetti muniti di poteri di rappresentanza» rientrano i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possono configurarsi omologhi se non addirittura superiori a quelli che lo statuto assegna agli amministratori.
Tra i soggetti muniti di poteri di direzione rientrano, invece, i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa e tra i soggetti muniti di poteri di controllo il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati.
In caso di affidamento del controllo contabile a una società di revisione, non è invece prevista alcuna verifica sulla condotta dei membri degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico.
Per quanto in particolare riguarda le misure di prevenzione o i tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 80, comma 2), il decreto correttivo ha chiarito che l’ambito soggettivo di applicazione delle misure interdittive è il medesimo di quello del comma 1 dell’art. 80.
Il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, come noto, deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, utilizzando il modello DGUE, con riferimento a tutti i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80. Il rappresentante legale indica altresì nel DGUE “i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta”.
L’ANAC, in considerazione della possibile applicazione di sanzioni penali in caso di dichiarazioni mendaci in relazione al possesso dei requisiti, ai sensi dell’articolo 76 del D.P.R. n. 445/2000, consiglia l’adozione di adeguate cautele volte a evitare il rischio di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni incomplete o non veritiere. A tale scopo, l’ANAC suggerisce che i rappresentanti legali dei concorrenti provvedano alla “preventiva acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione”.
Ricordiamo infine che ai sensi dell’art. 85, comma 5 del Codice e dell’art. 71 del D.P.R. 445/2000 il controllo è effettuato dalla stazione appaltante sul primo classificato ed è disposto prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
Nelle precedenti fasi della procedura, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando dei requisiti generali e speciali, anche ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti.
Le stazioni appaltanti possono comunque procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni sia “a campione” che in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario, anche a seguito di dubbi sulla veridicità delle stesse.